Die Analyse der steuerlichen Situation eines Unternehmens ist ein maßgeblicher Bestandteil der Due Dilgence Prüfung, die in jeder M & A Transaktion durchgeführt wird.
Ziel ist die Aufdeckung von steuerlichen Risiken und möglichen Feldern der Steueroptimierung. Die Ergebnisse bestimmen den weiteren Verlauf der Verhandlung über den Kaufpreis. Gleichzeitig sind sie die Grundlage für die vertragliche Gestaltung des Kaufvertrags, da steuerliche Gewährleistungs- und Freistellungsklauseln abweichend von gesetzlichen Vorschriften den Käufer steuerlich und haftungstechnisch entlasten können.
1. Prüfungsgegenstand einer Tax Due Diligence
Im Rahmen der allgemeinen Prüfung des zu erwerbenden Unternehmens (Due Diligence) wird der Käufer regelmäßig die sogenannte Tax Due Diligence (Buy Side Due Diligence) durchführen, sofern nicht bereits der Verkäufer eine entsprechende Vendor Due Diligence vorlegen kann.
Wichtige Prüfbereiche der Tax Due Diligence sind je nach Art der Transaktion z. B. die Steuerbilanz der Unternehmen, deren Anteile übertragen werden, besondere Risikobereiche bei Kapitalgesellschaften wie
- verdeckte Gewinnausschüttungen,
- verdeckte Einlagen,
- Verlustvorträge,
- Zinsvorträge oder
- Gesellschafterfremdfinanzierung,
- besondere Risikobereiche bei Personengesellschaften wie
- Ergänzungsbilanzen,
- Sonderbilanzen,
- Gewerbesteuer- oder verrechenbare Verluste,
- Risiken im Zusammenhang mit steuerlichen Organschaften,
- Risiken aus vorangegangenen Umwandlungen und Umstrukturierungen,
- besonderen Risiken im Zusammenhang mit internationalen Verrechnungspreisen im Konzernverbund oder
Risiken in Steuerarten außerhalb der Ertragsteuern wie Lohnsteuer, - Abzugssteuern bei Steuerausländern und Bauleistungen,
- Grunderwerbsteuer,
- Umsatzsteuer, Zölle oder Investitionszulagen.
Dieser Artikel basiert oder entstammt zur überwiegenden Mehrheit dem Buch „Unternehmenskauf und -verkauf, Nachfolgeregelung“ erschienen im Jahr 2010 (Verlag: Wissenschaft und Praxis) von Andreas Sattler, Dr. Hans-Joachim Broll und Stefan Nüsser.
2. Prüfung steuerlicher Haftungsbestände und Risiken
Die steuerlichen Haftungsbestände variieren je nach geplanter Art der Unternehmenstransaktion. Ihre Ergründung ist für die vertragliche Gestaltung der Transaktion unvermeidlich.
2.1 Steuerliche Risiken beim Asset Deal
Haftung für Betriebssteuern nach § 75 AO
Nach § 75 AO haftet der Erwerber für alle Betriebssteuern abzüglich der Steuerabzugsbeträge. Zu den Betriebssteuern zählen
- Umsatzsteuer
- Gewerbesteuer
- Lohnsteuer
- Abzugssteuern für Steuerausländer oder
- Bauleistungen
Die Haftung ist zeitlich auf den Zeitraum vom Beginn des Kalenderjahres vor der Übereignung sowie bis zum Ablauf eines Jahres nach der Anmeldung durch den Erwerber beschränkt. Beim Asset Deal liegt eine zusätzliche Haftungsbeschränkung auf den Bestand des übernommenen Vermögens vor.
Allerdings greift die Haftung nach § 75 AO nur, wenn die Übertragung der Einzelwirtschaftsgüter als Übergang des Gesamt- oder Teilbetriebs qualifiziert ist.
3. Haftung für Betriebsverbindlichkeiten nach § 25 HGB
Generell haftet der Käufer nach § 25 HGB beim Asset Deal für jegliche betrieblichen Verbindlichkeiten, auch solche steuerlicher Natur.
Ein vertraglicher Haftungsausschluss kann den Käufer jedoch von der Haftung befreien. Die Vereinbarung muss vertraglich festgehalten und im Handelsregister veröffentlicht werden.
3.1 Haftung für Gewerbesteuer unter Umständen möglich
Unter Umständen kann eine Haftung des Käufers für Gewerbesteuer entstehen. Insbesondere dann, wenn der Asset Deal nicht als Übergang des Betriebs oder Teilbetriebs zu qualifizieren ist.
Oder, wenn eine Personengesellschaft die Einzelwirtschaftsgüter als Betrieb oder Teilbetrieb veräußert und der Veräußerungsgewinn anteilig auf eine Kapitalgesellschaft entfällt.
4. Steuerliche Risiken beim Share Deal
Bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen kommt es letztlich insoweit zu einem Tragen bzw. Mittragen der steuerlichen Risiken durch den Käufer, als dass der Käufer die Gesellschaft bzw. Anteile der Gesellschaft mit allen in der Gesellschaft vorhandenen Steuerverbindlichkeiten übernimmt.
Bei der Veräußerung von Anteilen einer Personengesellschaft fällt auf den Veräußerungsgewinn Gewerbesteuer an, z. B. wenn die veräußerten Anteile von einer Kapitalgesellschaft gehalten werden.
Steuerschuldner der Gewerbesteuer ist in diesen Fällen jeweils die Personengesellschaft als solche. Dies bedeutet, dass letztlich auch der Käufer die hier anfallende Gewerbesteuer trägt bzw. mitträgt, sofern nicht ausdrücklich anderweitige Vereinbarungen getroffen werden.
Bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen kommt es letztlich insoweit zu einem Tragen bzw. Mittragen der steuerlichen Risiken durch den Käufer, als dass der Käufer die Gesellschaft bzw. Anteile der Gesellschaft mit allen in der Gesellschaft vorhandenen Steuerverbindlichkeiten übernimmt.
Bei der Veräußerung von Anteilen einer Personengesellschaft fällt auf den Veräußerungsgewinn Gewerbesteuer an, z. B. wenn die veräußerten Anteile von einer Kapitalgesellschaft gehalten werden.
Steuerschuldner der Gewerbesteuer ist in diesen Fällen jeweils die Personengesellschaft als solche. Dies bedeutet, dass letztlich auch der Käufer die hier anfallende Gewerbesteuer trägt bzw. mitträgt, sofern nicht ausdrücklich anderweitige Vereinbarungen getroffen werden.
5. Welche Auswirkungen hat die Tax Due Diligence auf die Transaktion?
Jeder ernsthaft interessierte Käufer wird eine Tax Due Diligence im Rahmen der vollständigen Due Diligence Prüfung des Unternehmens durchführen lassen.
Die Aufdeckung der oben beschriebenen Risiken entscheiden über den weiteren Verlauf der Kaufpreisverhandlungen, die Planung und Durchführung der Transaktion.
5.1 Steuerrisiken vermindern den Unternehmenswert
Je nach Eintrittswahrscheinlichkeit des Risikos wird die Tax Due Diligence die Bewertung des Unternehmens beeinflussen. Indem etwaigen Konflikten durch die Vorlegung vergangener Betriebsprüfungsberichte vorgegriffen wird, können Inhaber ihre Vorstellung des Verkaufspreises eher durchsetzen.
Andernfalls müssen Verkäufer damit rechnen, dass im Rahmen der Tax Due Diligence aufgedeckte Steuerrisiken den Unternehmenswert mindern und die Verhandlungsposition schwächen. Insbesondere dann, wenn sie vorherigen Informationen widersprechen.
Es empfiehlt sich daher eine umfassende Offenlegung und Durchleuchtung von Steuerrisiken im Vorfeld einer Unternehmenstransaktion bevor eine Due Diligence begonnen wird.
Im Rahmen unserer Unternehmensverkauf-Beratung untersuchen wir beispielsweise das zu verkaufende Unternehmen bereits in der Initialphase.
5.2 Gestaltung des Kaufvertrags richtet sich nach den Ergebnissen
Der Verminderung des Kaufpreises durch von einer Tax Due Diligence aufgedeckten Steuerrisiken lässt sich entgegensteuern.
Viele der Haftungsrisiken lassen sich durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung ausschließen und auf den Verkäufer abwälzen. Um die effiziente Nutzung der dem Unternehmen zur Verfügung stehenden rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu gewährleisten, bedarf es der Expertise erfahrener M & A-Experten.
6. Steuerklauseln zum Haftungsausschluss
Die gesetzlichen Bestimmungen für den Unternehmenskaufvertrag bieten keine abschließenden Lösungen für die Risikoverteilung zwischen Verkäufer und Käufer.
Daher wird in der Praxis regelmäßig eine Gewährleistung des Verkäufers im Rahmen eines selbstständigen Garantieversprechens (§ 311 Abs. 1 BGB) mit einer entsprechenden Rechtsfolgevereinbarung bei Nichteinhaltung vereinbart.
6.1 Steuerklauseln beim Asset Deal
Die beiden wichtigsten steuerlichen Haftungsansprüche aus § 75 AO und § 25 HGB (siehe oben) lassen sich durch eine vertragliche Freistellung auf den Käufer übertragen. Eine Absicherung durch einen möglichen Kaufpreiseinbehalt oder die Stellung von Sicherheiten vom Verkäufer untermauert die Haftungsübernahme.
Dasselbe Prinzip lässt sich auf die oben beschrieben Problematik der Gewerbesteuer anwenden.
Nach § 1 Abs. 1a UStG besteht immer das Risiko der nachträglichen Einforderung der Umsatzsteuer. Ob diese tatsächlich abzuführen ist, liegt an der Einstufung der Transaktion als Geschäftsveräußerung im Ganzen. Der Kaufvertrag sollte daher eine gegenseitige Verpflichtung zur Vermeidung dieses Szenarios, inklusive der Risikoverteilung von etwaigen Zinsansprüchen oder Verfahrenskosten durch die Finanzverwaltung berücksichtigen.
6.2 Steuerklauseln beim Share Deal
Beim Share Deal trägt der Käufer generell die steuerlichen Risiken für alle Steuern, die vor dem Anteilskauf entstanden sind.
Bei Personengesellschaften sind dies insbesondere Gewerbesteuer, bei einer Kapitalgesellschaft Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer.
Der Kaufvertrag sollte daher vorsehen, dass, insbesondere beim Verkauf von Anteilen, der Verkäufer ein selbstständiges Garantieversprechen für alle nachträglich entstandenen Steueransprüche übernimmt, sofern diese der Zeit seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Verantwortung vor dem Verkauf zuzuordnen sind.
Da bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen die Möglichkeit der Option zur Umsatzsteuerpflicht für den Verkäufer gegeben ist, sollte auch hier eine klare Regelung in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden.
