Sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer ist eine M&A-Transaktion, wie ein Unternehmensverkauf oder eine Fusion, mit rechtlichen Risiken verbunden.
Durch eine Aufdeckung der Risiken, die sowohl die Transaktion, als auch das Unternehmen selbst betreffen, können potenzielle Haftungsrisiken im Sinne der Beteiligten abgewälzt oder zur Verhandlung genutzt werden. Werden dabei überraschenderweise Red Flags aufgedeckt, sollte der Deal abgebrochen werden.
Daher sollten Kaufinteressenten immer (Buy Side Due Diligence) und Verkäufer (Vendor Due Diligence) zumindest in bestimmten Konstellation eine Legal Due Diligence durchführen.
Basierend auf jahrzehntelanger Erfahrung in der Vorbereitung und Begleitung von Legal Due Diligence-Prüfungen, möchten wir Ihnen in diesem Artikel zeigen, worauf zu achten ist.
1. Wann eine intensive Legal Due Diligence unverzichtbar ist
Das Ausmaß einer Due Diligence variiert und ist abhängig von der juristischen Komplexität des vorliegenden Unternehmens. Woran lässt sich feststellen, ob eine intensive Prüfung der rechtlichen Chancen und Risiken des Zielunternehmens angemessen ist? Folgende beispielhafte Szenarien würden dafür sprechen.
Bei weitverzweigten und komplexen Unternehmensstrukturen
Ist das Zielunternehmen in eine Holding-Struktur oder ein ähnliches Konzernkonstrukt eingebunden, ist eine Legal und Tax Due Diligence unvermeidbar. Alleine, um die Besitzverhältnisse vor dem Unternehmenskauf im Detail zu kennen.
Bei riskanten oder stark regulierten Geschäftsmodellen
Manche Arten von Geschäftsmodellen unterliegen besonderen Vorschriften, wie etwa der Beaufsichtigung durch die BaFin bei Kreditinstituten. Ist das Unternehmen in eine dieser Gruppen einzuordnen, sollte die ausführliche Prüfung nicht unterbleiben.
Bei auffälligen Unregelmäßigkeiten während des Erstgesprächs
Der typische Ablauf einer M&A-Transaktion sieht eine Gesprächsstufe vor, auf der noch nicht alle Informationen und Unterlagen bereitgestellt werden. Sollten bestimmte Ungereimtheiten auffallen, die sich durch den Verkäufer nur schwer erklären lassen, sollte mit großer Sorgfalt geprüft werden.
Bei innovativen, patentwürdigen Technologien
Sind gewerbliche Schutzrechte ein wichtiger Pfeiler des Geschäftsmodells, so sollte eine ausführliche Legal Due Diligence nicht unterbleiben.
Verkäufer: Vorbeugend eine Prüfung vornehmen, wenn nötig
Ihnen sollten als Unternehmensinhaber jegliche Rechtsstreitigkeiten und Risiken, auch wenn sie weit in der Vergangenheit liegen, bekannt sein. Damit diese nicht unerwähnt bleiben und später als wertmindernde Faktor aufgedeckt und in die Verhandlung eingebracht werden, kann eine vorbeugende Prüfung und transparente Darstellung sinnvoll sein. So kann der Beschädigung des Verhältnisses zum Kaufinteressenten vorgebeugt werden. Gehen Sie offensiv mit Problemen um und präsentieren Sie praktikable Lösungsansätze.
2. Was sollte im Detail geprüft werden?
Als Käufer ist eine Due Diligence-Prüfung immer empfehlenswert.
Welche Punkte sie überprüfen sollten, hängt stark von dem Zielunternehmen ab. In der Regel ist es für Sie vorteilhafter, die Prüfung im Rahmen einer gesamten Due Diligence Prüfung von einem erfahrenen M&A-Berater vorbereiten und begleiten zu lassen. Er kann Sie z. B. auf verdeckte Risiken hinweisen, die er aus einer vergangenen Unternehmenstransaktion kennt. Der nachfolgende Auszug möglicher Prüfungspunkte hat keinen Vollkommenheitsanspruch und dient der Übersicht.
Wenn Sie eine praxisnahe Anleitung zur Hand haben möchten, können Sie unsere Due Diligence Checkliste herunterladen.
2.1 Gesellschaftsverhältnisse
Die Untersuchung der sog. Chain of title (Rechtekette) dient dem lückenlosen Nachweis der Eigentumsrechte der Unternehmensanteile. Auch die Offenlegung der Gesellschaftsverträge und evtl. Gesellschafterverträge fördern die genauen Rechte und Pflichten der Gesellschafter sowie die Umstände ihrer Inhaberschaft zutage..
Dabei ist beispielsweise interessant, welche Bedingungen an einen Gesellschafterwechsel geknüpft sind. Oftmals werden etwa bestimmte Qualifikationen für die Nachfolge verlangt. Die Ausgestaltung der Satzung kann somit erhebliche Folgen auf die Bewertung des Unternehmens haben.
Gibt es darüber hinaus noch weitere für den potenziellen Nachfolger relevante Informationen? Ergeben sich aus den Protokollen der Gesellschafterversammlung gewisse Konflikte? Welche Gesellschafter waren in den letzten fünf Jahren beteiligt und weshalb gab es Wechsel?
Die Unternehmensstruktur, die Rechtsform und die Größe des Unternehmens haben maßgeblichen Einfluss darauf, was alles Bestandteil der Analyse werden soll.
2.2 Konzernstrukturen
Ist das Zielunternehmen Teil eines Konzerns oder soll ein gesamter Konzern übernommen werden, so sind die Vertragsverhältnisse und die Strukturen der beteiligten Unternehmen genau zu untersuchen.
Existieren womöglich Umstände, wodurch steuerliche und rechtliche Risiken nach einer Umstrukturierung auftreten könnten?
Konzernabschlüsse und Inhalte der Verträge sind intensiv zu prüfen. Vor allem, um die Eigentumsverhältnisse gemeinsam verwendeter Vermögenswerte sind zu ermitteln. Im schlimmsten Fall könnten bestimmte Assets rechtlich gar nicht dem Zielunternehmen und seinem Einflussgebiet zugeordnet werden, obwohl der Käufer diese als Gegenstand der Transaktion wahrgenommen hat.
2.3 Finanzielle Verhältnisse: Kredite und Sicherheiten
Um die finanzielle Situation des Zielunternehmens im Detail zu kennen, müssen auch jegliche Kreditvereinbarungen gründlich geprüft werden.
Welche Art der Finanzierung liegt vor? Wie viele laufende Kredite existieren und welche Sicherheiten wurden hierfür hinterlegt? Liegen hier womöglich personengebundene Sicherheiten vor? Wie sind die Rückzahlungskonditionen? In welchem Rahmen gab oder gibt es überfällige Verbindlichkeiten und was ist der Grund dafür?
Abschließend sollte beurteilt werden, ob die Finanzierungsstruktur den Angaben des Verkäufers entspricht und ob sie ein Risiko in sich birgt.
Abseits von den juristischen Umständen findet die rein betriebswirtschaftliche Analyse der Finanzstruktur im Rahmen der Financial Due Diligence statt.
2.4 Bestehende Verträge mit Dritten
Eine Untersuchung aller Verträge und der dazugehörigen Unterlagen mit außenstehenden Unternehmen, wie freien Mitarbeitern oder Dienstleistern, Kunden, Lieferanten und sonstigen Dritten sollte bei jeder Legal Due Diligence im Mittelpunkt stehen.
Das Ziel der Analyse sollte sein, mögliche schädliche Vertragsverhältnisse zu identifizieren.
Es könnten beispielsweise Abhängigkeiten bestehen, etwa durch Lieferantenverträge, deren Konditionen nicht mehr marktgerecht sind.
Welche dieser Verträge könnten aufgelöst werden und an welchen müsste nach dem Unternehmenskauf festgehalten werden?
Eine grundlegende kritische Evaluierung schafft Klarheit.
2.5 Regulierungen und notwendige Lizenzen
Die Legal Due Diligence sollte die Überprüfung der generellen rechtlichen Rahmenbedingungen des Geschäftsmodells untersuchen. Spätestens seit der EU-DSGVO muss das Thema Datenschutz inkludiert werden, sollte keine dedizierte IT-Due Diligence stattfinden.
Bedarf es z. B. Lizenzen, etwa für die Verwendung betriebsnotwendiger Software?
Bestehen auch hier mögliche schädliche Abhängigkeiten, die als Geschäftsrisiko einzustufen sind?
2.5 IP und Patente
Ein besonderes Augenmerk der Legal Due Diligence sollte auf den IP-Rechten und Patenten liegen. Besonders dann, wenn diese maßgeblich für den Unternehmenswert verantwortlich und deren zugrundeliegende Schutzobjekte bereits fester Bestandteil des Tagesgeschäfts sind.
Wichtig ist zudem, ob diese rechtlich einer Person oder dem Unternehmen zugeschrieben werden und wie eine Übertragung nach dem Verkauf rechtlich realisierbar ist oder es Umstände gibt, die dieser Übertragung entgegenstehen.
Sollte das Unternehmen im besonderen Maße technologisiert sein, empfiehlt sich eine eigene Technical Due Diligence.
2.6 Strafrechtliche Verfahren - Aktuell oder in der Vergangenheit?
Auch abseits von den Angaben des Verkäufers, sollten Sie sich Informationen zu möglichen strafrechtlichen oder sonstigen Verfahren oder Rechtsstreitigkeiten gegen Personal des Zielunternehmens einholen, sofern diese im Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit stehen.
Im Einzelfall ist zu prüfen, ob das Geschäftsmodell oder gewisse Umstände des Betriebs mit einem strafrechtlichen Risiko verbunden sein könnten. Auch in Hinsicht auf die aktuelle gesetzgeberische Entwicklung.
2.7 Mitarbeiter & arbeitsrechtliche Verträge
Das Thema Arbeitsrecht und Mitarbeiter sind wichtige Themen, die im Rahmen der Legal Due Diligence behandelt werden sollten.
Eine fundierte Bestandsaufnahme aller arbeitsrechtlichen Regelungen für feste und externe Mitarbeiter inklusive aller Konditionen, wie z. B. Kündigung, Tarifverträge und weitere Betriebsvereinbarungen. Jedoch sind die vom Datenschutz-Recht vorgeschriebenen Richtlinien bei der Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Mitarbeiter zu berücksichtigen.
Doch nicht nur die Erfassung der arbeitsrechtlichen Umstände der Mitarbeiter, sondern auch das juristische Risiko, das von den Mitarbeitern ausgeht, ist Bestandteil der Legal Due Diligence.
2.8 Sachanlagen
Eine grundlegende Sichtung aller Miet- und Leasingverträge von Anlagen, Maschinen und des Fuhrparks sollte ebenso vorgenommen werden, wie die Sichtung aller Verträge über den Kauf von Anlagevermögen.
2.9 Versicherungen
Prüfen Sie alle Versicherungsverträge und verlangen Sie, wenn nötig, weitere Daten und Angaben vom Verkäufer. Interessant sind etwaige Versicherungsansprüche, die bereits gegen das Unternehmen gemacht wurden. Ebenso relevant sind gestellte Anträge auf Versicherungsschutz und ob sie abgelehnt oder gestattet wurden.
3. Der Prüfungsumfang und -gegenstand ist vom Einzelfall abhängig
Die Legal Due Diligence ist bei Unternehmenskäufen und sonstigen M&A-Transaktionen unverzichtbar. Dieser Artikel hat Ihnen einen Einblick in die Komplexität der Thematik verschafft. Beachten Sie jedoch, dass die Prüfungsgegenstände vom Einzelfall abhängig sind.
Als erfahrene M&A-Experten haben wir zahlreiche Unternehmenskäufe und -verkäufe begleitet. Wir beraten Sie gerne und begleiten und unterstützen Sie bei der Vorbereitung und Durchführung der Legal Due Diligence im Rahmen eines Unternehmensverkaufs oder -kaufs.
